天津公司并购律师

     上海证券报 2002年3月22日至28日,《上海证券报》连续七天就"大股东欠款"问题作了系列报道,引起了有关方面的高度重视。"大股东欠款"问题,与其他大股东侵犯上市公司、中小股东权益行为一样,有其存在的物质条件和法律缺陷的根源。 我们必须认真思考,找到既能保持大股东的活力和积极性,又能防止其有意或无意地对上市公司、中小股东滥用权利的途径和方法。(普通散户如何确认最佳操作时机) 权利滥用的原因 大股东权利滥用的根源可以从市场结构和法律制度缺陷两方面来分析。由于证券市场是改革开放和计划经济向市场经济转换过程中的产物, 而非成熟市场经济条件下自发形成的,难免存在许多与市场经济要求不相吻合的问题。 上市公司股本构成的划分和差别对待,便是大股东权利滥用存在的物质条件和基础。(剖析主流资金真实目的，发现最佳获利机会！) 上市公司股本构成分为流通股(即社会公众股)和非流通股( 主要为国有股和法人股)两大类。占证券市场2/3股份的非流通股均不能上市流通,占约1/3股份的社会公众股可以自由转让。流通股和非流通股的取得成本相去甚远, 流通股是通过一级市场溢价发行中签和二级市场交易而获得, 其成本远远大于发起人大股东取得国有股和法人股的成本,两类股份取得成本相差几倍乃至几十倍。一方面,大股东廉价所获得的多数股份使得其在上市公司处于控股地位,在股东大会的召集权、 提案权和投票权的行使等方面拥有绝对优势。另一方面,非流通股不能上市交易,这使得大股东在证券市场上无法取得因经济高速增长带来的股票价格上升增值的直接利益。同时,其也无须承担因股票价格下跌而产生的损失。 所以无论是绝对控股还是相对控股的大股东与持有流通股的中小股东是不同的利益集团。这种现状决定了持有流通股的中小股东和持有非流通股的大股东在证券市场上对权益关注的角度不同。其实, 对同一上市公司股本不同划分和区别对待的本身, 就与市场经济下公司法律制度同股同权、同股同价、自由转让的原则相违背。 我国公司法律制度中缺乏对大股东有关权利限制和中小股东特别保护的条款，中小股东受到侵害后的民事诉讼机制尚未建立,是导致大股东权利滥用的法律根源。 旨在保护公司、中小股东合法权益并防范大股东及其派出的董事、监事滥用优势权利以及为中小股东提供司法救济的各项制度, 如中小股东的股东大会召集权和提案权、类别股东大会议决制以及利害关系股东表决权回避制、直接诉讼和派生诉讼等等,在发达国家和地区的公司法律制度中早已确立并施行。 而我国《公司法》虽然将保护股东合法权益作为立法宗旨,但极少有上述内容的规定。该法第104条虽然规定了"持有公司股份10%以上的股东"享有请求召开临时股东大会的召集权,但是规定得过于原则且实践中缺乏可操作性,并存在:一是没有规定清楚单独持有或合并持有10%的股份以及持有期限的概念；二是以持有上市公司10%以上股份为标准实际排除了真正意义上的中小股东行使该项权利；三是何时提出请求、提出后董事会不予采纳又如何救济等问题未能解决。《公司法》对中小股东提案权、类别股东大会和利害关系股东表决回避制却根本未涉及。在股东诉讼救济方面,《公司法》第111 条规定了"股东大会、董事会的决议违反了法律、行政法规 ,侵犯股东合法权益的, 股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。"虽然对 (中小) 股东赋予了直接诉讼的权利,但是深究该条规定仍存在以下问题:一是股东只能当股东大会和董事会决议违反法律法规时方可起诉, 不包括违反公司章程及其他可能侵权的情形,提起诉讼情形过于狭窄；二是没有规定民事赔偿责任,只能诉请停止侵害；三是起诉的对象仅限于作出决议的股东大会和董事会, 排除了操纵股东大会和董事会的大股东及其派出的董事和监事等；四是未规定股东派生诉讼权。 《上市公司治理准则》(下称《治理准则》)和《上市公司股东大会规范意见》 (下称《规范意见》),为建立和完善现代企业制度和规范上市公司运作,在公司治理结构、投资者权利保护以及上市公司高管人员行为准则和道德操守等方面, 作了一些积极和有益的规定,并且一定程度上弥补了《公司法》有关内容的不足。 但因《治理准则》和《规范意见》不是法律,甚至连行政法规都称不上而仅是部门规章,故首先该两个规范性文件的效力性就要大打折扣。其次, 尽管该两文件规定了大股东及上市公司高管人员应尽职责和义务；规定了有关股东"对股东大会的召集、召开、表决程序以及决议的合法性有异议而又无法协调的可向人民法院提起诉讼",但对违反两个文件有关规定的行为如何承担责任、承担何种责任而没有规范, 实际不可能作出。人民法院也不能根据上述文件的规定取得这些纠纷的管辖权并作出实体判决, 这些规定也不能成为有关股东起诉的法定依据。第三, 两个文件仍是在我国证券市场特有的股本构成基础上制定的, 并且没有对极缺乏的制约大股东和保护中小股东利益的特殊制度内容。故不可能解决大股东与中小股东之间的矛盾, 更不可能解决大股东与中小股东的现有法律上的平等与事实上的不平等。 防范的途径 在股本结构问题不解决、法律不完善的情况下,证券市场自建立以来,一直演绎着大股东们肆无忌惮地掏空上市公司、侵犯中小股东权益的故事。加强监管和加大打击力度,依靠行政处罚和刑事处罚,只能暂时和局部地解决问题, 而不可能从根本上遏止大股东的恶意和行为。并且行政监管资源的有限性和行政处罚的局限性, 也使得大股东侵犯上市公司和中小股东权益的行为不可能根治。 防范大股东侵权行为的发生, 与如何保护中小股东权益是一个问题两个方面。欲最终解决这个问题, 必须首先解决上市公司不同股本构成形成的各类股东权利义务不平等的问题,也即解决流通股与非流通股权利、义务分裂的问题。这意味:一是流通股与非流通股的价格应当一致,取得成本也应一致； 二是价格和成本一致的前提是非流通股的流通；三是其结果必同股同权。证券市场经过12年的发展, 即将走完初创阶段。当初在双轨制前提下建立起来的证券市场上的股本结构, 已越来越不适应市场经济的要求,尤其是加入WTO以后, 对作为国有企业股份制改造所产生的制度性分割的非流通股,是该退出历史舞台的时候了。 非流通股的流通主要是国有股的减持,这是一个系统工程,必须兼顾各方利益,统筹考虑和施行。 虽然于整个市场甚至国民经济有阵痛,然而势在必行,否则将积重难返。 其次,应加强立法工作,尽快修改《公司法》和《证券法》, 增加限制大股东相关权利和保护中小股东权益的特别条款。第一, 对中小股东的股东大会召集权作量化和细化地规定。由持有上市公司股份达到一定数额和期限的股东, 依照法定程序提出。第二,将《规范意见》所规定的中小股东的提案权上升为法律,在《公司法》修改中增设进去,并对行使召集权和提案权的股东持股数量作统一规定。第三,在《公司法》必须增加限制大股东权利行使的表决权的回避制。所谓"表决权回避制 ", 是指当股东大会表决内容与某些股东或某一股东,尤其是控股股东存在利害关系时, 这些与会股东或其代理人不得参加表决。设立该项制度, 是对利害关系或控股股东表决权的限制或剥夺,目的是强化和扩大中小股东的权利、 保护公司和中小股东的利益。该项制度的确立,能有效地防范大股东利用上市公司进行不公平的关联交易、操纵股东大会通过有损上市公司和中小股东权益的议案等。第四, 增设和完善对各种侵权行为追究民事责任的实体和程序条款,使权益受到侵害的公司、 股东在协商不能解决情况下,可以毫无障碍地通过诉讼获得救济。 再次,尽快建立和完善证券市场侵权民事赔偿诉讼机制,切实对侵权行为起到事后监督和警示作用。司法救济是社会诸多矛盾和纠纷化解的最后一道防线。那些权益受到侵害,通过其他手段无法获得救济或自认为应当通过司法救济的股东,理应获得司法救济,这是市场经济和法治社会的基本要求。虽然,目前人民法院介入证券市场受理和审理各种因侵权行为产生的民事赔偿案件的条件不成熟, 主要是法律规定不完备和物质条件不充分, 从而导致人民法院尚未全方位地受理和审理该类案件。通过司法救济手段来遏止大股东的侵权行为,存在现实与需求不相适应的矛盾。 但是,通过加强立法工作,尽快修改《公司法》和《证券法》, 或由最高人民法院在《公司法》和《证券法》修改以前制定相关司法解释, 为人民法院尽快全面介入证券市场审理民事侵权纠纷案件奠定基础。 司法救济 今后,随着公司法律制度的完善、中小股东的法律意识和权利意识的提高,中小股东起诉大股东的权益纠纷将大量增加。通过诉讼, 判由大股东承担侵权行为给公司以及中小股东造成的损失, 可以对潜在的可能侵犯上市公司和中小股东权益的大股东起到警示作用；同时也是对受到侵害的上市公司和中小股东给予民事救济。 逐步建立和完善证券市场上侵权民事责任制度的具体意义体现在:第一、 对受到不法行为损害的投资者通过民事赔偿补救,从而保障投资者合法权益。 如果广大投资者因不法行为损害而得不到补救,投资者必然就会减少投资甚至丧失投资信心, 也就必然阻碍资本的流通,最终影响证券市场的稳定 和发展。第二、 可以有效地制裁不法行为和遏止各种侵权行为的产生。我国证券市场与市场经济发达国家的证券市场相比具有不成熟、不完善的特征。除了行政违法和刑事违法犯罪行为以外, 民事侵权行为时有发生。只有建立和完善了证券市场上侵权民事责任制度, 才能使任何不法行为者在从事不法行为后,都有可能被推上