天津公司并购律师

　　 核心提示： 原中国建设银行借给平顶山星峰集团2400万元的贷款，后中国建设银行把债权转给信达资产管理公司，后信达公司把债权转为股权未经过担保人的同意，所以我们主张债权转股权这样的新的协议未经担保人同意而不再承担保证责任。尊敬的审判长、审判员：

我河南然宇律师事务所接受被上诉人河南天宏焦化有限公司的委托，指派我担任被上诉人的二审诉讼代理人，针对上诉人的上诉书和庭审中对方代理人的代理意见，现就本案发表如下代理意见。

第一、本案的债权转股权的性质性质。上诉人在上诉书中指出根据《中华人民共和国担保法》解释第三十条的规定“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任，如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任”。被上诉人你认为，上诉人与被上诉人星峰公司通过双方签订的《债转顾协议》、《债转股后剩余债权确认书》并非是对原借款担保合同的重大变更行为，而是一个全新的合同。所谓债转股，是指国家组建金融资产管理公司，收购银行的不良资产，把原来银行与企业间的债权债务关系转变为金融管理公司与企业间的控股（或持股）与被控股的关系。债权转为股权以后，原来的还本付息就转变成控股分红。国家金融公司实际上成为企业的股东，依法行使股东权利。所以被上诉人认为作为一个全新的合同，被上诉人河南天宏焦化有限公司未书面同意的情况下，何来的担保责任？所以说被上诉人没有理由为一个自己没有同意承担保证责任的合同承担保证责任。

第二，关于担保期间的问题。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定“连带责任的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。《中华人民共和国担保法解释》第三十二条规定“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期间届满之日起二年”。在被上诉人做出的《不可撤销贷款担保书》中未约定清楚保证期间，则适用上述规定即保证期间为二年即从贷款合同到期日1997年10月20日至1999年10月19日止。但是上诉人确没有在上述期间向保证人主张承担保证责任，所以保证人的保证责任就已经免除。而上诉人在2002年11月19日向被上诉人主张保证责任的时候显然已经超过保证责任的期间了，所以被上诉人河南天宏焦化有限公司就没有义务再承担保证责任。

对方律师以《最高人民法院关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间的问题的通知》中规定的“对于当事人在担保法生效前签订的保证合同中没有约定保证期间或者约定不明确的，如果债权人已经在法定诉讼时效期间内向主债务人主张权利，使主债务没有超过诉讼时效期间，但未向保证人主张权利的，债权人可以自本通知发布之日起6个月（自2002年8月1日至2003年1月31日）内，向保证人主张权利。逾期不主张的，保证人不在承担责任”。被上诉人河南天虹公司认为此案不适用此通知的规定。原因是此案不符合适用此规定的法定条件“如果债权人已经在法定诉讼时效期间内向主债务人主张权利”的要求。原债权人中国建设银行平顶山分行在借款合同到期后即1997年10月20日至诉讼时效到期日1999年10月20日从未向住债务人平顶山水泥厂主张过权利。而在1999年11月5日与平顶山水泥厂的《债权数额核对单》时再主张权利已经超过诉讼时效的规定。所以被上诉人认为此通知并不适用于此个案件。也就是说上诉人已经因超过保证期间而免除了保证责任。

第三，关于保证责任方式的认定问题。最高人民法院《关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》规定“担保法生效之前订立的保证合同中对保证责任方式没有约定或者约定不明的，应当认定为一般保证。保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任的，视为一般保证。保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证”。本案借款合同发生在