天津公司并购律师

    　　我国现行公司法虽然没有使用资产并购这一专业词汇，但在第75条和第105、122条三条中分别规定了有限责任公司转让主要财产和股份有限公司购买、出售重大资产时股东所享有的权利。该规定可以被视为我国公司法对于资产并购所设定的准据法。但我国公司法关于有限责任公司资产并购的相关规定存在一定的立法缺陷，试分析如下：

　　1、 对如何认定有限责任公司的“主要财产”缺乏具体明确量化的标准。

　　我国公司法规定：有限责任公司对外转让主要财产的(即作为资产并购中的被收购公司时)，该公司的股东有投票权，并且少数异议股东有退股权。但由于我国公司法对于有限责任公司的“主要财产”没有作出明确的量化的可操作性的界定，使得有限责任公司对外转让财产的数量或质量达到何种程度，该公司股东才享有法定的投票权和少数异议股东的退股权这一重要问题存在争议和不确定性。[4]一种观点认为：如何界定有限责任公司的主要财产以及如何划分有限责任公司股东会与董事会的职权，应该由公司股东通过公司章程自行规定，法律并不禁止有限责任公司股东通过意思自治的方式加以自行明确。我国公司法的现行规定是赋予有限责任公司股东更大的自治的权利。另一种观点认为：应该以成文法的形式明确界定有限责任公司主要财产的内涵和外延，理由是有限责任公司少数异议股东的退股权是一种法定权利，而非股东通过章程自行决定的意定权利。如果允许公司股东通过章程自行界定公司主要财产，无异议于扩大了股东退股权的范围。笔者同意第二种观点。对于何为有责任公司的主要财产，笔者建议参照我国公司法及证监会的相关规定中关于股份有限公司的重大资产的规定和美国公司法中关于实质性全部财产(substantially all assets)的规定尽早以立法的形式加以明确，以便使有限责任公司少数异议股东的退股权更法定、更具可操作性，减少当事人的诉讼争议。

　　股份有限公司的重大资产是指超过该公司资产总额30%的资产，或总额占上市公司最近一个会计年度经审计的合并报表总资产的比例达50%以上的资产，或净额(资产扣除所承担的负债)占上市公司最近一个会计年度经审计的合并报表净资产的比例达50%以上的资产，或在最近一个会计年度所产生的主营业务收入占上市公司最近一个会计年度经审计的合并报表主营业务收入的比例达50%以上的资产。(上市公司在12个月内连续对同一或相关资产分次购买、出售、置换的，以其累计数计算购买、出售、置换的数额)。

　　美国资产并购意义上的资产是用全部资产或实质性全部资产(sales of all or substantially all the assets of a corporation)的概念进行表述的。其中对于所出售的资产是否构成实质性全部资产，依据1999年修订的模范商事公司法§12.02(a)的规定，以资产并购后，被收购资产的公司是否已明显无继续经营活动为判断标准。(whether the corporation is left without a “significant continuing business activity”。)如果被收购资产的公司所留存的经营活动至少代表其全部资产的25%并且代表税后营业所得的25%或者收入的25%，则不构成实质性全部资产，被收购公司股东无投票或退股权。

　　2、对有限责任公司股东对于资产并购(转让主要财产)的投票权规定得不够明确

　　我国公司法虽然规定了有责任公司的少数异议股东对于股东会决议出售公司主要财产有退股权，但是在公司法明确列明的有限责任公司股东会的法定权利中，并没有明确股东会对于公司转让主要财产的投票权(见公司法第三十八条)。这样，如果有限责任公司出售主要财产不召开股东会时如何处理，在现行公司法中找不到明确的答案。建议在有限责任公司股东会职权中明确增加规定股东会对公司转让主要财产有投票权[7].同时建议应对股东会决议的议事方式和表决程序作出进一步明确的规定，比如应由代表股东投票权的三分之二以上通过?还是代表股东投票权的二分之一以上通过?还是出席会议的股东所持表决权三分之二以上通过还是二分之一以上通过?笔者的意见是：被并购公司是有限责任公司的，资产并购协议应由代表股东投票权的三分之二以上通过(即与公司合并中股东享有的投票权相同)。

　　3、有限责任公司在资产并购中出售主要财产时是由董事会决定?股东会决定?还是由二者同时决议通过才有效?我国公司法对此也没有明确规定。

　　第一种观点认为只要有股东会决议通过就可以了，无需再由董事会决议通过，理由是股东会的权利比董事会的权利大。另第二种观点认为;应由董事会与股东会决议同时通过才有效。理由是董事会是公司常设的业务执行和经营意思决定机关，股东会是公司的最高权利机构，二者在公司治理结构中扮演不同角色。要求二者对于公司资产并购同时决议通过，有利于充分发挥公司治理结构的功能，强化董事对于公司和股东的忠实义务和善管义务。公司股东在董事会决议通过的情况下再投票决定是否决议通过，既能保障公司股东的最终决策权，又能促使公司董事会尽职尽责，向股东真实、准确全面地披露并购交易的重要事实和信息，使股东在充分知情的情况下行使权利，更利于股东权的保护。笔者同意第二种观点，需要说明的是，美国公司法是采用第二种观点加以规定的。

　　对于被收购公司是股份有限公司的，我国公司法规定该公司股东享有投票权，但对于被收购公司的少数异议股东是否享有退股权却没有作出规定，因为少数异议股东的退股权是一种法定权利而非基于公司章程而定的意定权利，所以可以得出这样的结论，依据我国现行公司法的规定，在被收购公司是股份有限公司的情况下，被收购公司的少数异议股东并不享有退股权。美国许多州的立法中也有所谓市场例外(market exception)的规定，即如果异议股东的股份有市场存在，则异议股东不享有退股权。市场例外背后的理论是：法定退股权是为限制在公司内的少数股东建立的，如果异议股东的股份有一个市场可以转让的话，那么就没有法定退股权的需要了。以前版本的模范商事公司法有这样的规定，但现在的版本中取消了这样规定。

　　我国被收购的有限责任公司的少数异议股东虽然可以主张退股权，但是考虑诉讼需耗费的时间、金钱(我国没有律师费由败诉方承担的普遍适用的法律规定)，退股权之诉很容易将少数异议股东陷入诉累并最终很难获得充分合理的股价补偿。为减轻少数异议股东退股权之诉的诉累和公司利用诉讼评估价格来拖延和消耗异议股东的诉讼积极性，修正后的美国模范商事公司法第十三条作了对少数异议股东更有利和有用的规定，该规定值得我国在未来的公司法立法中借鉴。即公司应按其估算的异议股东的股份的价格和金额立即向异议股东支付退股款而不得等到异议股东退股权之诉结束时才付款。如果股东对公司支付的股价款不满意，有权向公司提出书面异议，并提出自己要求支付的数额，如果公司不能满足股东的支付要求，在收到股东支付要求之日起60日内，公司应提一项诉讼，请求法院决定股份的公平价值及所发生的利息。如果公司在收到该股东支付要求之日起60日内没有提起诉讼，则该公司应以现金支付该股东所要求支付的数额及利息.该程序意在鼓励双方议定退股价格而不是等待诉讼确定退股价格。如果通过诉讼的评估在所难免，则法院有权依据公司是否在估价过程中诚实信用决定是否判令公司承担诉讼费用(包括律师费)。