天津公司并购律师

          摘要： 国有控股公司作为连接国有资产管理部门和国有企业的中枢，在国有资产经营过程中处于关键性的地位。本文从国有控股公司公司法人的性质的入手，从公司治理结构的角度，分析了国有控股公司股权行使、董事会结构和权限、经理的相关问题和监事会制度的完善，通过上述分析为完善我国国有控股公司的治理结构提出了一系列建议。 引言 国有控股公司在西方许多国家都存在，而且新加坡等国家的国有控股公司在本国经济发展中发挥了十分重要的作用。政府的国有资产管理机构不能直接插手企业事务，要在政府与企业之间建立中间组织——国有资产经营机构，通过政府授权负责国有资本的营运。这种国有控股公司性质的机构，对于政府，它是国有资本的经营者，对于生产企业，它是国有资本的出资人代表，对企业实行控股或参股经营，是国有独资的特殊企业法人。根据世界银行的一份研究报告，利用国有控股公司对国有资产进行管理的主要好处是：可以缓冲政府干预；有效协调决策、提供战略指导和完善财务纪律；集中稀缺管理人才，提高企业管理水平；可以得到合作的规模效益。国有控股公司能够起到政企分开的作用，这一点对我国尤其具有参考意义。1 国有控股公司的含义和公司治理结构的界定 国有控股公司是指通过持有其他公司达到具有决定性表决权的股份，而对该公司进行经营控制，并主要从事资本经营或者其他经营及其他生产经营活动的国有公司。 2按照国有控股公司本身是否直接从事商品或劳务经营活动，可分为纯粹控股公司和混合控股公司。纯粹控股公司是指单纯从事股权收购和控制活动，而本身并不从事生产经营活动的公司。混合控股公司则是指既从事股权控制，又从事某种实际业务经营的公司。 国有控股公司在国有资产管理中处于一个承上启下的地位，一方面接受国有资产管理部门的委托保证国有资产的保值增值，另一方面作为参股企业中国有股权的代表行使国有股东的权利。目前对于国有控股公司的性质学者也有不同看法，有的学者认为国有控股公司的性质是行政机关，认为国有控股公司的工作人员是特殊的国家公务员，但是多数学者认为国有控股公司是一种特殊的企业法人，是国家授权对一部分国有资产具体行使资产受益、重大决策、选择经营管理者等出资者权利，并对授权国有资产进行资本经营的特殊企业法人，因而又称其为国有资产经营公司。其所以是特殊企业法人，就在于它作为国有资产所有权的代理者，行使出资者权利，具有授权范围内的所有权。笔者也认为国有控股公司在法律上公司法人，公司治理结构的分析对于国有控股公司同样适用。

          公司治理结构虽然是目前法学界和经济学界最热门的话题，但是对其具体含义学者仍存在争议。林毅夫认为公司治理结构可分为外部和内部治理结构，其中外部治理结构指公平竞争的市场环境，它是公司治理结构的基础，内部治理结构不过是它的派生制度安排。现在国有企业所表现出的政企不分和委托—代理关系中经营权背离所有权等问题，都可归纳为所有者和经营者分离条件下存在信息不对称、激励不相容和责任不对等，而信息不对称是三个问题中的关键，这是由于缺乏公平竞争的市场环境造成的。魏杰指出，公司治理结构概念经历了以货币资本为中心，到将人力资本和货币资本并列作为企业基础，并将最终以人力资本为基础的新的法人治理结构这样的转变过程。相应地对公司治理结构的研究，应主要集中在对人力资本激励机制和约束机制的研究上，进而提出我国现在国有企业的公司治理结构在对人力资本的激励和约束方面存在缺陷，要以此为突破口进行改革。法学界学者认为所谓公司法人治理结构，也称之为公司治理结构，是指所有者，经营者和监督者之间透过公司权力机关（股东大会），经营决策与执行机关（董事会、经理），监督机关（监事会）而形成权责明确，相互制约，协调运转和科学决策的联系，并依法律、法规、规章和公司章程等规定予以制度化的统一机制。3 笔者认为虽然学者对公司治理结构的含义有不同看法，但是公司治理结构的核心是公司股东会（在国有独资公司是股东）、董事会、监事会、经理权利划分及其制约，公司治理结构的主要目的是为了促进公司有效运作，平衡和维护股东和债权人等利益相关人的利益。公司治理结构的核心问题是解决股东和经营管理人员之间 “信息不对称”问题和“内部人控制”问题。下面笔者从国有控股公司股权行使和董事会、监事会、经理的职权及其相互制约四个方面讨论我国国有控股公司治理结构的完善。 国有控股公司中国有股权的行使 从理论上看，国有控股公司可以采取国有独资公司、有限责任公司、股份有限公司的形式，但是作为国有资产管理中的中间环节，通常国有控股公司都采取的是国有独资公司的法律形式。因此国有独资公司中国家是唯一的股东，现在中央和地方的国有资产管理委员会实际享有国家股东的权利履行国家股东的义务。但是目前国有控股公司的股权结构是否是最优的制度安排是值得讨论的问题。目前上海等地的国有控股公司一般是由各政府专业管理部门和行业行政性公司改组而来的，因此在行政部门为其前身的国有控股公司中，其企业的性质还不明显，更没有可能允许其他非国有资本参股国有控股公司。国有控股公司作为企业运营，股权的多元化当然是十分有利的，因为国家作为股东有许多缺陷，4相反如果其他非国有股东能够参与国有控股公司的治理，其监督积极性及监督效率将远远大于国家股东。但问题是各地地方政府都授权国有控股公司代表政府持有企业的国有资产产权，对所有投资的企业国有资本的收益进行管理，运用国有资产收益进行再投资。如果允许非国有股东参股国有控股公司，将会导致国有企业的产权关系的混乱，因为国有控股公司包含多个股东，那么它在参与其参股企业运营中就应该考虑其他股东的利益，而不仅仅是国家股东的利益，这实际上就意味着在其他股东参股的情况下，国有控股公司已经不适合作为国家股东的代表。因此笔者认为国有控股公司仍坚持国有独资的形式。而且其他股东如果要参与国家控股或参股企业的运营完全可以通过参股国有控股公司所控股公司的形式进行。

          目前我国的国有控股公司有许多是混合式控股公司，也就是其本身仍然从事生产经营活动。笔者认为这种结构有许多不利之处：首先，混合性控股公司规模庞大，经营效率必然受到影响，而且容易形成垄断；其次，从上文的分析看出，混合性控股公司从事的生产经营业务如果需要引入其他非国有股东，不适合对控股公司直接参股的形式进行，而应该把代表国家行使国有股权的职能和生产经营活动进行分离。因此笔者认为将来组建的国有控股公司主要应该采用纯粹控股公司的形式，而且应该以国有独资公司的法律形式。 国有控股公司作为企业性质的法人，其唯一的股东就是国家，但目前实际代表国家行使股权的行政机关是中央和地方的国有资产管理委员会。国家作为股东虽然是有其特殊性，但是其仍须依照《中华人民共和国公司法》规定享有权利、承担义务，不得违反法律侵犯国有控股公司的权利。如依照《公司法》第六十九条第一款规定：“国有独资公司设经理，由董事会聘任或者解聘。经理依照本法第五十条规定行使职权。”但是实践中一些国有控股公司的经理、副经理由国有资产管理部门聘请，这些做法显然违反了公司法的规定。而且国有控股公司的通过控股或参股的形式运营国有资产，其作为国有资产股东的代表国家行使股东权利，国有资产管理部门在授权其相关权利以后，一般情况下不得干涉其行使权利的行为。更不能直接干涉、甚至命令其参股或控股企业。国有控股公司是其参股或控股公司的股东，两者之间的关系应该受《公司法》的调整，也应该依照《公司法》的规定行使其权利，不能直接干预参股或控股企业的日常经营活动，但是为了保证国家作为股东的权利和国有资产保值增值，其也必须积极参与被参股控股公司的运营，如通过任命公司董事、监视、通过董事会聘请公司经理等方式，使国家股东的权利得以实现。国有控股公司董事会结构及职权 通常国有控股公司采取的法律形态是国有独资公司，国家是唯一的股东，不存在股东之间利益冲突。但是由于股东相对超脱于公司的经营管理行为，因此其对国有控股公司治理的监督能力和监督效率相对较低。因此国有控股公司治理结构的重点在于其董事会的结构和效率。 依照我国现行《公司法》第六十八条规定：“国有独资公司设立董事会，依照本法第四十六条、第六十六条规定行使职权。董事会每届任期为三年。公司董事会成员为三人至九人，由国家授权投资的机构或者国家授权的部门按照董事会的任期委派或者更换。董事会成员中应当有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工民主选举产生。董事会设董事长一人，可以视需要设副董事长。董事长、副董事长，由国家授权投资的机构或者国家授权的部门从董事会成员中指定。董事长为公司的法定代表人。”上述规定对于国有控股公司同样适用。但是笔者认为上述规定对于提高国有控股公司治理效率是不够的。在国有控股公司中董事会的决策的范围包括公司经营中重大事务，但某些重大事务还必须得到国家授权的投资机构或者部门批准，其另外的一个职能