天津公司并购律师

　　核心内容：外商投资企业的清算在外经贸工作中是一个较新的领域，有很多方面值得探讨。笔者在处理一些外商投资企业在清算时，发现外商投资企业在清算适用法律及进行普通清算时是否应当由企业权力机构组织成立清算委员会等问题上，存在着不少分歧。笔者就此提出自己的一些看法。

　　一、外商投资企业进行清算时适用法律问题

　　外商投资企业(含中外合资经营企业、中外合作经营企业以及外商独资企业)进行清算时应适用哪些法律规定，是外商投资企业清算时容易出现的一大分歧。

　　笔者认为，外商投资企业进行清算时应首先适用《中外合资经营企业法》及其实施条例、《中外合作经营企业法》及其实施细则、《外资企业法》及其实施细则、《外商投资企业清算办法》等法律、法规的规定。外商投资企业的清算不同于内资企业的清算，其适用法律也不尽相同。内资企业中的有限责任公司或者股份有限公司的清算应适用《公司法》等内资企业法律法规的规定。虽然在外商投资企业的清算中，《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》及《外资企业法》等法律没有作出较为详细的规定，但由于外经贸部于1996年7月发布施行的《外商投资企业清算办法》对外商投资企业作了较为详细的规定。因此，外商投资企业的清算应以《外商投资企业清算办法》作为清算的主要依据并结合外商投资企业合同、章程有关清算的规定进行清算，这样才能使清算顺利开展、才能更好地维护债权人和投资者的合法权益。

　　有人认为，外商投资企业的清算应以《公司法》的规定为主，笔者认为认为这种观点是错误的。虽然《公司法》是由全国人大常委会制定的法律，根据《立法法》的规定，其效力高于《外商投资企业清算办法》。但是，《外商投资企业清算办法》的制定是根据《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》及《外资企业法》等在对清算的原则规定的前提下，进行具体化，其没有违反上述法律及《公司法》等法律有关清算的原则规定。由于外商投资企业的设立、组织机构及经营管理等的特殊性，同样决定了外商投资企业清算的特殊性。在有限责任公司形式的中外合资企业及中外合作企业中，在外商投资企业法没有规定的应适用《公司法》的规定。

　　《中外合资经营企业法实施条例》第九十一条规定：“合营企业宣告解散时，应当依法进行清算。合营企业应当按照《外商投资企业清算办法》的规定成立清算委员会，由清算委员会负责清算事宜。”《公司法》第十八条规定：“外商投资的有限责任公司适用本法，有关中外合资企业、中外合作企业、外资企业的法律另有规定的，适用其规定。”这里的“法律另有规定的”中的“法律”应理解为外商投资企业的法律及其配套的法规、规章等，不能只简单作狭义理解。

　　《外商投资企业清算办法》没有对《公司法》有关清算的原则规定作出更改，其是《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》及《外资企业法》等法律的配套规章，因此，外商投资企业清算应主要适用《外商投资企业清算办法》的规定。

　　二、外商投资企业进行普通清算时清算委员会的成立

　　《外商投资企业清算办法》第八条规定：“企业进行清算，应当由企业权力机构组织成立清算委员会。清算委员会应当自清算开始之日起15日内成立。”据此，外商投资企业清算委员会应由外商投资企业的董事会或者联合管理委员会组织成立。有人认为，外商投资企业一经企业审批机关批准同意解散后，其权力机构停止行使职权，应由中外投资者共同成立清算委员会。笔者认为该观点是错误的。

　　《公司法》中规定的有限责任公司及股份有限公司的权力机构不同于外商投资企业的权力机构。《公司法》第三十七条规定：“有限责任公司股东会由全体股东组成，股东会是公司的权力机构，依照本法行使职权。”第一百零二条规定：“股份有限公司由股东组成股东大会。股东大会是公司的权力机构，依照本法行使职权。”可见，《公司法》中规定的股东是由全体股东组成的，是公司的权力机构，对公司的重大事项行使决策权。《中外合资经营企业法》第十二条规定：“合作企业应当设立董事会或者联合管理机构，依照合作企业合同或者章程的规定，决定合作企业的重大问题。中外合作者一方担任董事会的董事长、联合管理机构的主任的，由他方担任副董事长、副主任。……”《中外合作经营企业法》第二十四条规定：“合作企业设董事会或者联合管理委员会。董事会或者联合管理委员会是合作企业的权力机构，按照合作企业章程的规定，决定合作企业的重大问题。”合作企业的董事会或者联合管理委员会的董事或者委员的产生办法由合作企业的章程规定。合作企业的权力机构的董事或者委员由中外投资者委派，由董事或者委员代表投资行使合作企业中的权利，董事成员的人数由中外双方对等委派，从表决方式上看，由董事按人数行使表决权，不是由中外双方按比例行使表决权的。因此，代表中外双方的董事均能在董事会中平等地、充分地行使权利。可见，中外合作经营企业董事会的性质、组成以及其表决方式都不同于《公司法》中规定的股东会，股东会由全体股东组成，由股东自行行使在公司中的权利。

　　《公司法》第一百九十条规定：“公司有下列情形之一的，可以解散：(一)公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现时;(二)股东会决议解散;(三)因公司合并或者分立需要解散的。”《公司法》第一百九十一条规定：“公司依照前条第(一)项、第(二)规定解散的，应当十五日内成立清算组，有限责任公司的清算组由股东组成;股份有限公司的清算组由股东大会确定其人选;逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组，进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时指定清算组成员，进行清算。”外商投资企业解散进行普通清算时，如果未能成立清算委员会的，根据最高人民法院《关于审理中外合资经营合同纠纷案件如何清算合资企业问题的批复》规定，由人民法院组织清算没有法律依据，应按《外商投资企业清算办法》的规定办理。根据《外商投资企业清算办法》的规定，企业不能自行组织清算委员会进行清算或者依照普通清算的规定进行清算出现严重障碍的，由外商投资企业的权力机构向企业审批机关申请进行特别清算，由企业审批机关按特别程序组织人员成立清算委员会。