天津公司并购律师

     　　关键词： 董事 债权人 侵权责任 重大过失

　　内容提要： 2005年的《公司法》修改在众多制度方面都取得了突破性进展，但也仍有些问题悬而未决，董事对债权人的责任承担便是其中之一。间接关系在特定情形下的直接化使董事对第三人，尤其是债权人承担责任有着强烈的现实诉求，尽管我国公司法并未直接规定董事对第三人的责任，但并不排除其他法律的适用和援引，同时董事对第三人的责任不能盲目扩大化，必须严格限定其适用的条件和界限，其性质只能是补充性的。

　　我国新《公司法》在众多制度方面都取得了突破性进展，但董事对债权人的责任承担问题仍悬而未决。对此问题，学界普遍认为在董事因故意或重大过失或违反法律、行政法规及公司章程而给债权人造成损失时，董事应与公司一起对债权人承担连带责任。而新《公司法》仅对董事对公司和股东的责任做了明文规定，对董事对债权人责任则只字未提。我们认为学界观点未被采纳的主要原因在于：担忧若引入董事对债权人责任制度，一旦运用失当，极可能会导致董事责任承担的盲目扩大，进而束缚董事手脚，使其变得谨小慎微，不求有功但求无过，甚至干脆拒绝成为公司董事，而这些将最终致使公司活力窒息。立法的这种谨慎态度为我们进一步思考董事对债权人责任制度留下了空间。

　　一、 董事对债权人承担责任的必要性：基础间接关系在特定情形下的直接化

　　传统公司法在董事对债权人责任承担问题上是持否定态度的，其立论依据一是董事仅与公司之间存在直接关系，各国均承认这是一种具有法律强制性的信赖关系，董事也因此对公司承担信义义务，违反此信义义务必须要对公司承担赔偿责任，这种责任也已经为各国立法所明确规定。但是董事与债权人之间就没有这种强有力的直接的法律关系，故债权人也就不能向董事主张直接责任。二是董事常常不具有足够的财产承担责任，若由其负责，将使第三人的损失得不到应有的补偿，而公司一般都具有足够的赔偿能力，由公司对债权人承担责任更有利于债权人利益的保护。以上理由虽有一定道理，但若据此全盘否定董事对债权人的责任，尚显立基不稳：

　　首先，随着董事会中心主义的确立，公司的实际权力重心已经移至董事会，更准确一点说，是移至了董事会各成员身上，董事的个人意志在当今公司运作中可直接影响到公司的生死存亡，并引起股东和债权人等第三人利益的震动。董事的公司实际控制者地位和对股东会的反向控制现状，是迥异于传统公司架构的。也正因此，董事与债权人的关系也发生了质的变化：以往债权人与董事之间的间接关系，因公司这一隔离墙的虚化，而出现了转化为直接关系的趋势——董事行为极有可能直接损害债权人利益，在董事与控制股东身份合一的情况下，这种状况尤为明显。司法实践中，这种情形亦屡见不鲜。随着公司董事权力的膨胀，其应承担的义务也应当随之增加，以规范董事权力，避免董事权责失衡，同时也强化对第三人利益的保护，使各方利益重新达致平衡。在董事与债权人关系直接化的情况下，要求董事对债权人直接承担责任，也是必然之举。事实上，为化解董事会中心主义所带来的种种潜在危险，各国立法也都纷纷采取了相应的措施，如设立外部董事、规定股东代表诉讼、强化公司信息公开保障第三人知情权等等，而董事对债权人的责任承担只不过是其中之一而已。

　　其次，董事个人财产通常无法达到债权人的实际损失额，索赔权有落空的危险这一理由也不足以否定董事对债权人责任的承担：一般来说，公司财产数额远非董事所能相比，董事个人财产也多不能弥补债权人损失，这在各国都是常情，但通观各国立法，这并没有妨碍董事对债权人责任承担制度的确立，按集中风险、分散损失的原理，我们可借鉴国外广泛采用的董事责任保险制度和规定最高的赔偿限额来解决该问题。我国2002年1月已引入了董事责任保险制度，由平安保险公司和美国丘博保险集团联合推出了第一个董事责任保险，这在一定程度上也为董事对债权人责任制度的确立解除了后顾之忧。从另一角度讲，一概由公司对债权人承担责任，否认董事的个人责任，对债权人未必一定有利：在公司处于正常的经营活动时，公司自然有能力对债权人予以清偿，但在公司陷入经营困境甚至破产状态时，若仍仅由公司承担责任，无疑将可能使债权人利益无法得到保障。而“穷庙富方丈”现象又一再在现实中上演，故要求董事对债权人亦承担责任，无疑是有助于债权人利益保护的。

　　二、 董事对债权人责任的定性分析：特殊法定责任抑或侵权责任

　　关于董事对债权人责任的性质，各国观点并不一致。在英美法系国家，基于董事对债权人承担的义务是一般普通法上的注意义务，将董事对债权人责任的性质归为过失侵权责任。在大陆法系国家，由于立法并未明确，学界见解也不一：日本和我国台湾地区的通说为“特别法定责任说”，即董事对债权人责任与民法上的侵权行为不同，其是由特别法即公司法规定的责任；另外还有“特殊侵权行为说”和“一般侵权行为特别说”，前者认为在确定董事对债权人责任时，不适用一般侵权行为的规定，只有当董事对第三人的加害存有恶意或重大过失时，方可成立董事对债权人的责任，后者则认为董事对债权人的责任为一般侵权责任，只是轻过失即可免责而已。后两种学说其实在性质认定上并无差别，其均认为是一种侵权责任，只是在主观过错要求上有所不同。

　　与国外论争相类似，我国学界也主要有两种具代表性的观点：一种是“法定责任说”，即认为董事对债权人的责任往往不是直接损害所致，而是间接损害所引发的，加之债权人有时还具有不特定性，故该种责任不可能是任何类别的侵权责任，将它视为基于特别法的法定事由而引起的责任较为妥当。这种观点的追随者甚多。另一种观点则主张借鉴英美国家的过失侵权理论，将董事对债权人责任性质界定为侵权责任，董事若违反对债权人所承担的注意义务，进行故意或过失的欺诈行为、误述行为或其他侵权行为，则应根据我国民法有关侵权行为的一般规定承担责任。这种观点也有其支持者，但并不是很多。另外，还有一种观点选择了折衷，认为其具有混合性质，为一种特别法定责任，但也并不排斥其为侵权责任。

　　支持法定责任说的重要理由在于若按此说定性，则要求董事承担责任时，无需考察董事是否对债权人负有义务，而径直将没有直接法律关系的两者联系起来，以适应现代公司中错综复杂的法律关系。表面来看，此说确实避免了在董事与债权人关系上纠缠不清的探讨，似乎可取，但若再加细想，会发现这种界定无助于对责任性质认识的深化——因为凡法律规定的责任均为法定责任，这种大而化之的界定并未解决问题，也并未突显出这种责任的个性特征，所以这种定性也就因过于笼统而意义不大。

　　中庸的混合性质观点看似兼顾了两者，实则犯了更为严重的错误：将法定责任与侵权责任并列，在责任划分层面就已经出现了偏差——因为侵权责任是法定责任中的一种，两者之间为种属关系，并不能并列。

　　我们认为董事对债权人的责任为一种侵权责任，主要论据为董事对债权人的财产权，更确切地说是对债权的侵犯。传统理论囿于债权相对性理论，认为债权不可能成为侵权行为法的保护对象。但债权相对性的传统早已在当代民法中得到了突破，人们也逐渐认识到民事权利的有无绝对性和民事权利有无不可侵犯性不是同一问题，债权的相对性是指合同仅对其当事人具有约束力，债权人只能请求债务人而不能请求当事人以外的第三人履行合同中所约定的义务。而当第三人侵害债权时，债权人向第三人提出的请求不是基于合同约定的权利，而是基于法律赋予的权利不受他人非法侵害，是一个侵权问题。董事基于其自身的特殊地位，对公司的债权债务自应是明知的，对于其在执行职务时的行为是否会损害债权人的利益，也肯定会很明了，这些足可构成侵权法上故意或重大过失。就具体行为而言，董事作为公司的实际控制者和业务执行者，公司的违约或丧失清偿能力完全可能与董事的行为直接相关，换言之，董事的行为与债权人的债权无法实现或者导致债权人应获得利益的丧失之间往往存在因果关系，这种情况下，侵权行为成立，董事当然要承担赔偿责任。具体可依民法关于侵权行为的一般规定承担责任。

　　事实上，董事除作为一般民事主体对债权人负有侵权法上的注意义务外，在现代社会，越来越多的国家也逐渐突破董事只对公司负有信义义务的樊篱，开始奉行董事对债权人也负有信义义务的立场，尤其是在公司丧失偿债能力或资不抵债的情况下更是对公司债权人承担直接的信义义务——因为此时债权人实际成了公司的资产所有者，其面临的风险已达最大化，而董事基于其优势地位，易在机会主义的驱使下，不顾一切地从事冒险性事业以求扭亏为盈，甚至不当转移、分配或处理财产，损害债权人利益。

　　要求董事对债权人承担责任的另一理由在于董事在执行职务时异质性的存在——即董事个人意志的明显体现。不管是将董事视为代理人还是代表人抑或其他，其个性不可能被公司完全吸收，董事自由决定权的存在是毋庸置疑的。董事在执行公司事务时自己意思的存在是其对债权人承担责任的主体和主观要件。作为一般的民事主体，尚且负有不侵害他人财产权的义务，更何况是处于公司核心地位、可通过公司进一步放大其个人影响力从而左右公司命运的董事。

　　进一步分析，董事对债权人的侵权行为是一种一般侵权行为还是一种特殊侵权行为呢？关于这两种侵权行为的分类标准，学理上有多种观点，主要有一般条款区分说（即前者指适用民法上一般责任条款的侵权行为，后者则指不适用该一般条款的侵权行为）.