天津公司并购律师

     　　[内容提要]“设立中公司”是一类特殊的民事主体，特殊性体现于它是一个处于发起人合伙和成立后公司之间的阶段性存续的、具有有限人格的组织。尽管法律未规定设立中公司的法律行为为必须，但是经济上，设立中公司却可以而且应该从事商业交往。在公司设立阶段签订合同的效力，和合同的主体密切攸关；设立中公司订立的合同责任在发起人、设立中公司、成立后公司之间的分配因为采取“意图推定”和“设立中公司责任”大相径庭。

　　[关 键 词]设立中公司/合同效力/合同责任分配

　　[正 文]

　　设立中公司签订的合同（pre-incorporation contract），也被称为先公司合同。一般是指，在公司的设立阶段，发起人代表将成立的公司和第三人订立的合同，并且该合同是为了公司成立的目的而订立的①。按照我国目前公司法的规定，领取营业执照为公司成为独立法人，独立承担民事责任的起点。但公司的成立需要一个时间段，公司法将其称为公司的设立阶段，抑或称为公司的筹建阶段。在该阶段，公司发起人（promoter）或需筹集公司的营运资金、或要雇佣人员维持设立中公司的运转、或需和供应商、出租人等签订和公司设立相关的合同等。这些合同在理论上被称为“先公司合同”。虽然这类合同受民法契约法的调整，但因订立合同的主体——设立中公司的法律地位尚存在争论，这类合同纠纷便具有和一般民事合同责任分担上的差异性。如在一些案例中，发起人对公司尚处于设立阶段为明知，但和发起人交易的第三方对此不为明知；某些情况下公司设立失败；某些情况下，公司成立并且继受了（adoption）这些合同；还如合同的签订方，有时是以发起人的个人名义签，有时是以“设立中公司”名义，等等。对待公司成立前，形形色色的和第三人签订的民事合同的态度，学者和判例也经历了从笼统概括到区别对待，从形式主义到实质主义的演变。

本文要探讨的问题是：

　　1.设立阶段签订的合同的效力。也即，哪些情况下合同为有效成立，哪些情况下合同是无效合同？

　　2.发起人承担个人责任的案型分析。一般地，发起人主观上不希望为自己限定承担合同个人责任的负担。但是，发起人的个人责任在某些场合不能被免除。本文试图对发起人个人责任的案型作一归类。

　　3.发起人承担合同责任的性质。通说支持公司不能成立时，应当由发起人承担无限责任。但是，此种无限责任是否和发起人意欲设立一个承担有限责任的公司的目的相违背？

　　4.“设立中公司”可否作为独立的责任主体？

一、探讨范围的确定

　　对问题的探讨离不开特定的语境，一个确定的概念平台和一个相对狭小的讨论范围可能更有利于问题的展开。本文的主旨欲追循设立中公司所定契约之效力和其责任，因此，在行文前为这些论述设定了一些既定前提，以确定一个基础和划定一个范围。

　　1.发起人（promoter）。《德国股份公司法》对发起人的界定直观明了，[1]（P12—15） 其第28条规定，“确定公司章程的股东为发起人”。该法第23条第（2）项规定，在全权证书中应载明“每一发起人认购的股票种类”。我国公司法通说除了要求发起人满足形式上的要求外，还为发起人设定了实质上的义务。如，发起人“是指按照公司法规定制定公司章程，认购其应认购的股份，承担公司筹办事务，并对公司设立承担责任者”②。本文的重点非为发起人的概念之辩，下文中的发起人均采用我国通说的观点。再者，本文不就发起人的出资、签订设立协议等行为展开，只关注发起人和第三人签订的民事合同的效力。另外需要补充的是，下文中，发起人、筹办人、筹建组织等表述相互通用，并且，虽然我国公司法在有限公司设立中没有规定“发起人”这个术语，本文认为，有限公司的发起设立中，设立执行人的地位等同于发起人，因此本文对两类公司一体考虑。

　　2.设立中公司（pre-incorporation）。本文严格区分“发起人合伙”和“设立中公司”两个概念。以发起人制定公司章程，并认购1股以上股份为界限，发起人组织的性质发生了变化。从民法法谚“无财产者无人格”可知，民法中“人格”的基础即为“财产”，在公司设立阶段，从发起人缴纳出资一刻算起，因为有了财产，性质为无民事行为能力的“发起人合伙”过渡到具有有限财产的，因此可以具有一定意思能力和行为能力的，也就相应地具有一定权利能力的“设立中公司”阶段。以“章程制定、认购1股”为分界线，此前，发起人订立发起人协议， 制定募股文件等必要行为，此后，独立的社团形成，被称为“设立中的公司”。此过程可以图解为：

　　3.设立中公司签订的合同。在公司设立过程中，发起人代表所设立的公司与自己或者第三人缔结契约③。本文中讨论的“合同”仅仅限于：发起人为公司开业准备而与第三人签订的民事合同，此处的“合同”为只具有外部效力的民事合同。

　　二、先公司合同效力的考察——从两个案例入手

　　（一）以设立中公司名义签订的合同

　　从合同主体的角度，可将设立中合同类型划分为三类：（1）以设立中公司名义签订的民事合同；和，（2）以成立后公司名义签订的民事合同；以及，（3）发起人以自己名义签订的民事合同。这三类合同的效力如何？是否均为有效合同？

［案1］

　　某市工商银行决定成立“A集团中心筹建处”，该筹建处未办理营业执照和筹建许可证。筹建处设定后，A筹建处与B建设工程有限公司签订“A主楼续建部分”建设工程施工合同。后来B公司依约分别进驻工地进行施工，工程竣工后，B公司提出相关结算报告，A筹建处未组织验收即投入使用。现A筹建处未依合同支付工程款。现B公司提起诉讼，要求某市工商银行和A筹建处承担连带责任，返还所欠的工程款。

　　上例中，建设工程施工合同以“A筹建处”为合同主体。“筹办处”、“设立中公司”等字样一般可以视为表征设立中公司名义。对该类合同效力的认定，历经从否定到有限肯定的变化。

　　1.传统大陆法不承认设立中公司的独立地位。其将设立中公司的性质限定为“无权利能力的社团”。自然，一个无民事行为能力的社团自不可作为合同的主体④。该种学说因不能满足商人活动已经受到挑战。我国学者范健先生较早地对设立中公司的性质进行研究。他认为：设立中公司是一种具有自身特性的非法人团体，具有有限人格、组织机构、独立财产、团体性，具有不同于其他成员个人利益的团体利益。因此设立中公司具有相对独立性⑤。

　　2.德国法中，承认设立中公司可以为民事活动的学说，除了对设立中公司法律性质的认识发生重大转变外，另一个原因是：至少德国的通说放弃了“公司在设立阶段不可以从事民事活动，以免侵害公司财产”的观念，也即所谓“禁止前负担”（Vorbelastungsverbot）原则。现在，在承认设立中公司有一定的民事行为能力可以从事民事活动外，德国公司法的实践采“资本不受侵害原则”来达到先前“禁止前负担原则”所追求的目标，也即为会员（股东）在公司设立阶段可以因为为公司之利益从事活动而给设立中公司带来负担，但前提是不损害公司的资本，如果设立登记时公司已经存在账面亏损，会员则应承担相应的责任，即“账面亏损责任（Unternbilanzhaftung）”，更早前则被称为“差价责任（Differenzhaftung）”，[2] 以此来确保公司设立登记时的原始资本价值⑥。德国联邦法院通过判例⑦ 确立了“设立中公司”学说，确定了设立中公司的地位。

　　2.在英美早期的制定法和判例中，不承认公司设立前契约的有效性。如在英国，成立后的公司不得批准其注册登记前签订的合同，不允许投票决定在公司成立后仍继续履行这一合同。同时，公司不得就注册前签订的合同控告第三人。当然，第三人也不得就公司注册登记前签订的合同控告该公司。即使公司相信合同合法有效并且照约行事，并从合同中获得了益处。19世纪美国的判例在处理这个问题时，认为设立中的公司不符合传统的合同和代理规则，即设立中公司发起人不能成为一个并不存在的“将来公司”的代理人，也就不可能成为合同的一方当事人，据此，认为设立中公司的该类合同为无效合同。即“代理不能先行约定尚未出现的主体的义务，但只要公司接受了发起人合同，则公司有可能就发起人签订的合同负责。”[3]（P30）

　　这种单纯注重合同主体形式的、僵化的概念法学程式因为不符合商人自由贸易灵活性的需要已经被抛弃或者修正。通过法官造法，英美通过判例形成“新契约理论”，即，公司要对这些合同发生效力，必须有一个“合同更新”（innovation of contract）。也就是说，公司在其注册后签订新的合同来继续履行发起人在注册前所签署的合同，以新合同来代替旧合同。

　　4.我国对在公司筹建阶段，以设立中公司名义签订的合同是否有效尚无成文法上的规范。有学者认为，除了要满足合同法规定的合同的生效要件外，对该类合同主要仍是考虑合同主体。我国有学者主张法人的筹备组织为“其他组织”，[4]（P71） 也有学者认为设立中公司相当于法理学上的非法人团体⑧。但是普遍的观点认为《合同法》第2条规定，自然人、法人、其他组织均可以订立合同。“其他组织包括合伙企业、设立法人的筹备组织、特定的会议等。”[4